令和4年度 午前の部 問10

✓ これが正解1アイ

解説

アとイが正しく、ウ・エ・オは地上権の性質と逆のことを言っています。

地上権（他人の土地で建物などの工作物や竹木を所有するために、その土地を使用する物権）の性質を、民法の条文と判例で判断する問題です。

アは正しい記述です。判例・登記実務とも、一筆の土地の一部について地上権を設定することを認めています（登記をするには分筆が必要になります）。イも正しく、判例は、地上権の時効取得が成立するには、土地の継続的な使用という外形的事実に加えて、その使用が地上権行使の意思に基づくものであることが客観的に表現されていることが必要だとしています。単に他人の土地を使っているだけでは、賃借権など別の権利による使用と区別できないからです。

ウは誤りです。民法第265条は地上権の内容を土地の使用として定めており、地代の支払は地上権の要素ではありません。民法は地代を支払う場合の規定を置いているだけで、無償の地上権も設定できます。エも誤りで、民法第369条第2項により、地上権及び永小作権も抵当権の目的とすることができます。オも誤りです。建物所有を目的とする地上権は、その土地上の建物に従たる権利として扱われ、判例は、建物が競売された場合には、買受人は建物とともに地上権も取得するとしています。

したがって、正しいものはアとイです。地上権は物権なので譲渡・担保化が自由で、地代は必須ではない、という賃借権との違いを軸に覚えると整理できます。

ほかの選択肢はなぜ違うのか

• 2アオ：アは正しいものの、オが入っています。建物を所有するための地上権は建物に付き従う権利なので、建物の強制競売で買い受けた者は地上権も一緒に手に入れます。
• 3イウ：イは正しいものの、ウが入っています。地代を払うことは地上権の成立に欠かせない要素ではないので、地代を取らない形でも地上権を設定でき、ウは誤りです。
• 4ウエ：ウは無償では設定できないとしている点で、エは抵当権を設定できないとしている点で誤りです。地上権は地代なしでも成り立ち、条文上も抵当権の目的になります。
• 5エオ：エもオも誤りです。地上権は民法の明文で抵当権の目的とされており、建物の買受人は建物に付き従う権利として地上権も取得するので、どちらも結論が逆です。