平成30年度 問4

✓ これが正解1Ｂが、Ｃとの間で、甲の売買契約を締結した場合において、Ｂの無権代理行為について表見代理が成立するときでも、Ｃは、Ａに対して表見代理の成立を主張せず、Ｂに対して、無権代理人としての責任を追及することができる。

解説

表見代理が成立しても、相手方は無権代理人の責任を追及できます。

代理は、代理人が本人のために意思表示をし、その効果が本人に帰属する仕組みです。この問は、抵当権設定の代理権しかないBが売買契約を結んだ場面（権限外の行為）と、代理人の資格、復代理人（代理人が選ぶ、本人のための別の代理人）の選任と権限を扱っています。

権限を越えた代理行為について表見代理が成立する場合でも、判例は、相手方Cが表見代理を主張せずに、無権代理人Bに履行又は損害賠償の責任（民法第117条）を追及することを認めています。表見代理は相手方を守るための制度なので、どちらを主張するかは相手方が選べます。この記述が正しいものです。

代理人は行為能力者であることを要しないので、制限行為能力者も代理人になれます。委任による代理人（任意代理人）は、本人の許諾を得たとき又はやむを得ない事由があるときでなければ復代理人を選任できません。復代理人は、その権限内の行為について本人を代表します。

表見代理は相手方のための盾で、使うかどうかは相手方の自由、と覚えると見分けやすくなります。出題当時の第102条は、代理人は行為能力者であることを要しないと定めていました。現在は民法の一部を改正する法律（平成29年法律第44号、2020年4月1日施行）により、制限行為能力者が代理人としてした行為は行為能力の制限によっては取り消すことができないという形になり、復代理人の権限の条は第107条から第106条に移っています。

ほかの選択肢はなぜ違うのか

• 2ＡがＢに代理権を授与した時に、Ｂが制限行…：民法は、代理人が行為能力者であることを求めていません。代理の効果は本人に帰属し、代理人自身が不利益を受けるわけではないので、制限行為能力者を代理人に選ぶかどうかは本人の判断に任されています。
• 3Ｂは、Ａが復代理人の選任について拒否し、…：Bは本人Aから代理権を与えられた任意代理人です。任意代理人が復代理人を選べるのは本人の許諾があるときか、やむを得ない事由があるときだけなので、Aが拒否し事由もない場合はDを選任できません。
• 4Ｂがやむを得ない事由により復代理人Ｅを選…：復代理人は代理人Bの代理人ではなく、その権限内の行為について本人Aを代表します。Eが行為をするときはAの名において行うことになるので、Bの名においてBを代理するとする記述は誤りです。