令和6年度 午前の部 問24

✓ これが正解3イウ

解説

イとウが正しい。権利行使は範囲内かつ方法相当、喧嘩でも防衛の余地

違法性阻却事由（正当防衛・権利の行使・被害者の承諾）について、最高裁判所などの判例の結論を当てはめる問題です。正しいものを選びます。

イは正しい記述です。判例は、正当防衛の要件である侵害の急迫性について、単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、急迫性の要件を充たさないとしています。ウも正しい記述です。判例は、急迫不正の侵害に対し自己又は他人の権利を防衛するためにした行為と認められる限り、同時に侵害者に対する攻撃的な意思に出たものであっても、刑法第36条第1項の防衛するための行為に当たり得るとしています。

アは誤りです。判例は、権利の実行行為が違法の問題を生じないのは、その権利の範囲内であり、かつ、その方法が社会通念上一般に許容されるものと認められる程度を超えない場合だとしています。二つの条件を両方満たす必要があり、どちらか一方でよいとする記述は判例と違います。エも誤りです。判例は、保険金を騙し取る目的に利用するために被害者の承諾を得た場合には、その承諾は違法な目的に利用するために得られた違法なものであって、傷害行為の違法性を阻却しないとしています。オも誤りです。判例は、喧嘩闘争について、闘争の全般からみて正当防衛の観念を入れる余地がない場合があるとしたもので、喧嘩闘争であれば常に正当防衛が成立しないとはしていません。その後の判例も、喧嘩闘争においても正当防衛が成立する場合があるとしています。

したがって正しいのはイとウです。積極的な加害意思があると急迫性が欠ける一方、攻撃的な意思が併存するだけなら防衛のための行為といえる、という違いを対にして覚えましょう。

ほかの選択肢はなぜ違うのか

• 1アイ：イの積極的加害意思による急迫性の否定は判例どおりですが、アは権利の範囲内か方法の相当性のどちらかを満たせば足りるとしており、両方を求める判例と合いません。
• 2アエ：アとエはどちらも誤りです。権利の実行は範囲内であることと方法が相当であることを両方満たす必要があり、保険金詐取の目的で得た承諾では傷害の違法性は阻却されません。
• 4ウオ：ウの攻撃的な意思が併存しても防衛行為になり得る点は正しいのですが、オは喧嘩闘争では正当防衛が一切成立しないとしており、成立の余地を認める判例の立場と食い違います。
• 5エオ：エとオはどちらも判例と合いません。違法な目的のための承諾は違法性を阻却せず、喧嘩闘争でも事情によっては正当防衛が成立し得るとされています。