令和4年度 午前の部 問25

✓ これが正解5エオ

解説

出題当時の刑法ではエとオが正しい組合せです（現在は改正済み）。

出題当時の刑法の強制わいせつ罪・強制性交等罪について、処罰の対象となる行為と年齢の線引き、判例が求める主観的要件を問う問題です。本文は出題当時の条文で説明します。

エは正しい記述です。出題当時の刑法第241条第1項は、強制性交等の罪を犯した者が強盗の罪をも犯したときも、強盗・強制性交等罪として処罰すると定めていました。強盗と強制性交等の先後を問わない規定なので、性交後に強盗の犯意を生じて現金を強取した場合も同罪が成立します。オも正しく、出題当時の強制性交等罪の性交等は、性交・肛門性交・口腔性交という陰茎を用いる行為に限られていました。性玩具を挿入する行為はこれにあたらず、強制わいせつ罪が問題になるにとどまります。

アは誤りです。出題当時の性交等には肛門性交が含まれ、被害者の性別も問わないため、成人男性に対する行為でも強制性交等罪が成立します。イも誤りで、暴行・脅迫を用いなくても同意の有無を問わず処罰されたのは13歳未満の者に対する場合でした。14歳の者から真意に基づく承諾を得て暴行・脅迫なく性交した場合、出題当時は強制性交等罪は成立しません。ウも誤りです。最高裁判所大法廷の判例は、強制わいせつ罪の成立に行為者の性的意図は一律には必要でないとしており、対価を得る目的であっても、行為の客観的な性的性質が明らかであれば同罪が成立します。

したがって、正しいものはエとオです。出題当時は性交等が陰茎を用いる行為に限られていた、という点を基準にするとオを判断できます。

出題当時は以上のとおりでした。現在は令和5年の刑法改正（令和5年7月施行）により、罪名が不同意わいせつ罪・不同意性交等罪に改められ、膣若しくは肛門に身体の一部（陰茎を除く）若しくは物を挿入する行為であってわいせつなものも性交等に含まれ、年齢の線引きも16歳未満（13歳以上16歳未満の者に対しては5歳以上年長の者に限る）に引き上げられたため、オは現在の法律では不同意性交等罪が成立し、イも行為者の年齢しだいで成立し得ます。

ほかの選択肢はなぜ違うのか

• 1アイ：この組合せはどちらも誤りの記述です。被害者が男性で肛門への行為でも当時の罪は成り立ちましたし、本人が本心から受け入れていても罰せられる相手は当時13歳に満たない者だけでした。
• 2アウ：アは肛門性交で同罪が成立しないとしている点で、ウは性的意図がなければ強制わいせつ罪にならないとしている点で、どちらも当時の条文と大法廷の判例に合いません。
• 3イオ：オは出題当時の条文では正しいものの、イが入っています。暴行・脅迫なしで同意があっても罪になる年齢の線は当時13歳未満で、14歳の者との場合には同罪は成立しませんでした。
• 4ウエ：エは正しいものの、ウが入っています。大法廷の判例は性的意図を一律の要件とせず、児童ポルノで稼ぐ目的でも行為の性的な性質が明らかなら強制わいせつ罪が成立するとしました。